未取得医疗机构执业许可证擅自执业
某大药房乱设坐堂医受处罚

   2020年11月21日22时左右，某县卫生健康委接到110转来的案件线索：在某大药房二楼，有人为患者赵某诊断开药，赵某服药后死亡，要求进行查处。接到投诉举报转办通知后，某县卫生计生监督所派卫生监督员于2020年11月22日上午到某大药房，对投诉举报内容进行调查核实。卫生监督员在某大药房二楼发现桌子两张，未发现听诊器、血压计等医疗器械和门诊日志、处方等资料，并设法在该大药房一楼提取到刘某于2020年11月21日为赵某开具的处方一张，当场出具了现场笔录和卫生监督意见书。
    2020年11月23日，卫生监督员对某大药房被委托人洪某进行询问调查，洪某称处方是村医刘某开具的，刘某正好在某大药房遇见患者赵某，两者系熟人，赵某自诉感冒，刘某诊断后为其开具了治疗感冒和抗过敏药的处方，然后赵某持处方到一楼某大药房取药（付费30元）。
    卫生监督员于11月23日询问处方开具者刘某，得知刘某系乡村医生，取得执业助理医师执业证书，执业类别为中西医结合专业，注册于某县某乡某村卫生所。刘某自述：本人于2020年3月至今断断续续在某大药房坐诊，某大药房每月为其支付工资4000元，与某大药房之间存在被雇佣关系，并于11月21日10时左右在某大药房二楼为赵某开具一张处方，赵某到一楼拿药后于当日11时左右当场口服一次后离开（氯雷他定当时未口服，嘱咐其晚上再口服）。确定了患者于当天14时左右死亡与该药店擅自执业之间的关系。依据《基本医疗卫生与健康促进法》第99条第一款的规定，依法对某大药房做出行政处罚：责令立即停止执业活动；没收违法所得30元并处罚款人民币5万元。
    2021年1月4日，某县卫生健康委对某大药房送达了行政处罚事先告知书，当事人放弃陈述和申辩的权利，在法定时间内，也未提出听证申请；2021年1月11日，对某大药房送达了行政处罚决定书。当事人于2021年1月22日自觉全额缴纳了罚没款，并当即停止了执业行为。2021年1月25日，本案结案。刘某另案处理。

【案情评析】

主体认定准确

   主体认定准确是行政处罚案件的关键。在本案中，当事人取得营业执照，名称显示为某大药房；药品经营许可证上的名称显示为某大药房。其未取得医疗机构执业许可证雇佣刘某擅自执业，进行行政处罚时应以营业执照上登记的经营者为当事人。

违法事实清楚

   本案是经某县卫生健康委转来的某县110投诉举报转办案件。某县卫生计生监督所高度重视，接到举报线索后，立即组织卫生监督员对投诉举报内容进行调查核实。卫生监督员经过现场调查核实，查明该大药房取得有营业执照，核准的经营范围：中成药、中药饮片、抗生素等；药品经营许可证核准的有处方药、非处方药、中成药等。该大药房未取得医疗机构执业许可证。但实质上该大药房既出售药品，又擅自开展医疗活动。
    判定药店是否存在医疗行为，要确定该机构是否有“医疗执业活动”场所、人员和处方。卫生监督员取得的证据有：现场笔录、处方开具者刘某的询问笔录，现场检查时提取的一张处方。虽然未发现擅自执业的听诊器、血压计、病案记录本等，但卫生监督员通过对当事人取得的营业执照、身份证复印件、相关询问笔录等，确定违法事实清楚，证据确凿、充分。

法律适用正确

   某大药房未取得医疗机构执业许可证雇佣刘某在其二楼擅自执业，于2020年11月21日开具处方获取违法所得人民币共计30元的行为，违反了《基本医疗卫生与健康促进法》第38条第一款的规定，依据《基本医疗卫生与健康促进法》第九十九条第一款的规定，行政机关依法对其作出“责令立即停止执业活动；没收违法所得30元并处罚款人民币5万元”的行政处罚，法律适用正确。
    本案应适用《医疗机构管理条例》第44条还是《基本医疗卫生与健康促进法》第99条？《立法法》第88条规定“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”。按照上位法优于下位法的原则，本案应该适用《基本医疗卫生与健康促进法》。

【思考建议】

   在本案的调查过程中，当事人辩称该处方为患者赵某恰好遇见熟人刘某并请其诊断开药，应该排除大药房存在未取得医疗机构执业许可证擅自执业的行为，赵某服药死亡与擅自执业和大药房无关。卫生监督员仅仅凭着案件转办信息，设法提取到赵某的一张处方，通过多方询问笔录使证据得以固定，说明药房未取得医疗机构执业许可证擅自执业的隐蔽性和现场证据的难以获得性。
    同一违法行为触犯多个卫生法律法规时，应严格按照《行政处罚法》第二十九条“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”
    对于未取得医疗机构执业许可证擅自执业的行为，原则上适用《基本医疗卫生与健康促进法》，特殊情况下可根据实际情况选用《执业医师法》或《中医药法》。但是不能为了减少罚款而选择性地使用《执业医师法》或《中医药法》。
    近年来，未取得医疗机构执业许可证擅自执业且以药房为依托的现象仍然存在。其执业地点不再悬挂牌匾字号，位于药房附近或民房内，场所隐蔽，卫生监督员在日常卫生监督中难以发现；并且在查处过程中，当事人拒不开门，隐匿灭失证据时有发生，对诊疗行为定性造成了阻碍。因此，有必要进一步加强巡查，虽然药房的第一责任监管单位不在卫生计生监督所，但只要未取得医疗机构执业许可证擅自执业，亦是我们的监督职责和打击对象。因此，必要时应和相关部门开展联合检查、联合行动，以取得更高的工作效率。
    本起案件为某县自《基本医疗卫生与健康促进法》实施以来办理的第一起擅自执业案件。案件办理人员克服种种困难，单位领导顶着多方压力，时刻关注案件的进展，对案件的查处大力支持，使案件得以顺利办结，在社会上造成了较大影响，对未取得医疗机构执业许可证擅自执业的现象起到了强烈的震慑作用，为净化医疗市场、保障群众的健康权益做出了贡献。
    （案例由河南省卫生健康委提供，党建跃、史继峰、邢素丽、陶燕莉、卜俊成整理）